Da possibilidade de controle pelo Poder Judiciário de questões discursivas quando a tese apresentada for juridicamente possível.

Analisando o artigo 1º, parágrafo único, da Constituição Federal, percebe-se que todo poder emana do povo, o qual, todavia, não possui condições de diretamente realizar a gestão dos interessas da coletividade.

Por conta disso foi criada toda uma estrutura organizacional administrativa que terá por objetivo a gestão dos interesses públicos, como, por exemplo, a prestação de serviços públicos, o desempenho de atividades de fomento, o exercício de atividades fiscalizatórias, a exemplo do que é feito pelo uso do poder de polícia, etc. Esta estrutura organizacional é chamada de Administração Pública, sendo a atividade de gestão dos interesses da coletividade, conforme acima informado, a função administrativa exercida tipicamente pelo Poder Executivo.

Para que esta estrutura possa se movimentar é necessário que tenha a sua disposição um grande contingente humano, que são os agentes públicos, os quais podem estar ligados à Administração por vínculos diferentes. Tem-se, como espécies de agentes públicos, por exemplo, os agentes políticos, os servidores estatutário, os empregados públicos, etc.

Tendo em vista a permanente necessidade de contratação de pessoal, justamente para que as atividades administrativas sejam contínuas, regulares, eficientes e atendam às expectativas do povo, verdadeiro titular do poder e que depositou a confiança no Governo para que faça uma gestão honesta, é que surge o concurso público como meio impessoal, moral, isonômico e eficiente para a contratação de pessoal para trabalhar em caráter permanente no Poder Público e desempenhar as imprescindíveis competências administrativas voltadas à satisfação do interesse público, o qual, como visto, é INDISPONÍVEL.

Assim, resumidamente, podemos dizer que o concurso público é um procedimento administrativo (série de atos) que dando iguais condições de participação aos seus interessados (ressalvados o tratamento diferenciado aos PNE), busca selecionar os candidatos mais preparados para assumirem um cargo ou emprego público.

Como procedimento seletivo, o concurso possui uma série de fases, as quais, normalmente, os critérios são estipulados no instrumento convocatório, visto que, absurdamente, ainda não existe lei que regulamente a contendo o concurso público, fazendo com que, muitas vezes, o exercício abusivo da discricionariedade acarrete ilegalidades no certame.

Dentre as fases mais corriqueiramente utilizadas no concurso destaca-se a aferição de conhecimento por provas objetivas e provas discursivas. Quanto às primeiras, estas são de controle mais fácil, visto que, a questão apenas poderá ter uma única resposta correta, sob pena de violação ao princípio da moralidade, da vinculação ao instrumento convocatório, etc. Se, por ventura, a questão possuir como resposta mais de uma alternativa ou não possuir alternativa, nesse caso deve a mesma ser anulada.

O maior problema está na prova discursiva, na qual, muitas vezes, a Banca Examinadora, sem o devido preparo, não corrige adequadamente a questão ou simplesmente impõe um gabarito oficial desconsiderando entendimentos autorizados da doutrina e jurisprudência, que externam posicionamento contrário. É sobre este último ponto que iremos no ater neste momento.

É cediço que o Direito não é uma ciência exata, sendo que em razão do mar princiológico que banha o Ordenamento Jurídico, a análise de determinados comandos legais podem e geram muitas vezes mais uma vertente exegética. Por isso verificamos uma dinâmica das decisões judiciais. As vezes o jurisdicionado vence a batalha judicial em primeira instância, perde outra no Tribunal, porém reverte no STJ ou STF. Note que o caso levado à juízo é o mesmo, porém conforme o manejo sistemático, lógico ou literal dos comandos normativos em jogo, o resultado pode ser diferente.

Essa realidade é imutável e se assim não fosse o Judiciário seria um mero “computador humano” de reprodução fiel de comandos legais, sem atividade de cognição, mas mero aplicador (e não interprete) da lei.

Sabendo disso, quando determinada matéria é cobrada em uma prova discursiva no concurso público, o órgão encarregado de fazer o concurso ou a instituição para quem foi terceirizada a tarefa (Banca Examinadora) deve ter o cuidado de não cobrar matéria cujo entendimento doutrinário ou jurisprudencial seja conturbado, não pacificado. Caso contrário, que aceite os entendimentos possíveis, fruto da diversidade doutrinária e jurisprudencial.

Isso porque o candidato não tem um “oráculo jurídico” para adivinhar qual o posicionamento doutrinário ou jurisprudencial que a Banca está adotando e seria no mínimo imoral impor um entendimento unilateral, quando há outros da mesma relevância e de forte reconhecimento no âmbito da academia ou da pragmática dos Tribunais Superiores.

Assim, não há dúvida, que tal comportamento fere o princípio da moralidade, da segurança jurídica, da razoabilidade, devendo e podendo ser objetivo de análise pelo Judiciário, que fazendo ou não uso de prova técnica (perícia) irá verificar se o candidato acertou ou não a questão, mesmo que com tese diferente da adotada pela Banca e atribuir ou determinar que a Banca atribua a pontuação em caso de acerto.

O objetivo não é dizer se aquela matéria poderia ser cobrada, se não era conveniente. Não! O objetivo é: se a matéria cobrada possuir mais de uma resposta sustentável juridicamente, deve o Judiciário fazer valer a mesma, devendo ser aceita, também, esta alternativa de resposta.

Por mais que a Banca Examinadora possua uma autonomia para avaliar as provas, o fato é que essa autonomia não é absoluta, sendo limitada pelos princípios orientadores da Administração Pública, já que o concurso público por si só é um procedimento administrativo que objetiva a seleção de pessoal para trabalhar em caráter permanente junto ao Poder Público.

Sendo ele realizado pela própria Administração ou por empresas terceirizadas, o regime é exatamente o mesmo. Não há saída: o ato de correção da prova e a atribuição de uma nota em concurso é um ato administrativo, e, por isso, precário e sujeito a controle de juridicidade pelo Poder Judiciário que, seja pelo conhecimento do magistrado, seja por meio de auxílio de prova pericial, tem condições de verificar se a resposta ofertada está correta ou não, frente ao estado atual da ciência, doutrina, jurisprudência.

Nota-se que isso não se trata de controle de mérito do ato. Não se está pleiteando para que determine a mudança da data da prova, ou que seja retirada do edital certas matérias, etc. O que se quer é um julgamento atento aos princípios que norteiam a atividade administrativa e a imposição unilateral de um gabarito em uma prova discursiva que envolve matéria divergente é sem dívida aviltante a inúmeros princípios, como, mais uma vez lembramos, moralidade, razoabilidade, segurança jurídica, etc.

O julgamento de provas de caráter discursivo deve ser objetivo, sob pena de abertura de uma zona completamente desprotegida e imune ao controle jurisdicional, criando amplas possibilidades para que o administrador pratique atos ilegais, direcione o concurso, enfim: decida, em um processo que deveria ser seletivo, isonômico e impessoal, quem será aprovado!

Isso é mais que claro!

De nada adiantaria toda a possibilidade de controle do concurso, da etapa interna, dos atos procedimentais da etapa externa, se, quando do julgamento das questões de caráter discursivo (e não subjetivo, aqui sim, se fosse, seria mérito, pois se analisaria o que era mais conveniente) o Poder Judiciário simplesmente se escusasse ao necessário amparo jurisprudencial sob a equivocada argumentação de que se trata de mérito do ato.

O fato de o direito não ser uma ciência exata, como a matemática, física ou estatística, não significa que a mesma seja subjetiva. Não existe ciência subjetiva! Os enunciados formulados pela ciência jurídica possuem caráter descritivo da realidade: as normas jurídicas, estas sim de caráter prescritivo.

Segundo a lógica, um enunciado prescritivo (direito positivo) pode ser válido ou inválido, ao passo que as proposições de caráter descritivo, como são as provenientes das ciências médicas, da ciência do direito, são verdadeiras ou falsas. E as verdades no direito podem variar a depender da linha exegética adotada.

Quando se faz uma avaliação sobre uma ciência de caráter descritivo, como no caso de provas de direito, não há como existir subjetividade, mas julgamento completamente objetivo da avaliação, o qual deve levar em consideração a lei, a doutrina e a jurisprudência, sendo que, se houver divergência entre os institutos, que aceite ambos posicionamentos.

A correção da prova de um candidato não é baseada em conveniência e oportunidade, binômio ínsito à discricionariedade, mas sim à veracidade daquilo que foi respondido e isso, diga-se mais uma vez, não é subjetivo.

Caso contrário, seria muito fácil aprovar e reprovar qualquer candidato, pois sabe-se que quando esta ilegalidade for questionada perante o Judiciário, este, sob o argumento de que não pode rever critérios de correção, julgará improcedente o pedido.

Pronto! Aí está a mais fácil forma de burlar um concurso com a chancela do Poder Judiciário.
Lembre-se: uma coisa é o Judiciário adentrar na discussão dos critérios (antes da prova), quando estes são previamente apresentados, outra coisa é analisar a avaliação em si, quando não há critérios previamente apresentados, ou quando os mesmos não são observados.

E mais: como se isso não bastasse, sequer há divulgação dos membros que serão responsáveis pela correção da prova. Será que os mesmos possuem o conhecimento adequado? Será que a pressão de corrigir milhares de provas em pouco tempo não é fator que atrapalha a correta e justa aferição.

Sinceramente, isso não importa ao candidato! A empresa contratada para aplicação o concurso que disponha de maior número de pessoas qualificadas e faça uma análise justa e correta. Isso sim é que importa e sua observância é um direito subjetivo do candidato.

Cadastro de reserva e burla aos princípios da Administração: casos em que há direito à nomeação

Cadastro de reserva e burla aos princípios da Administração: casos em que há direito à nomeação.

Percebendo o giro hermeneutico da jurisprudência pátria, especialmente a dos Tribunais Superiores, alguns seguimentos da Administração trataram de tentar contornar a situação fazendo uso ilegal de um cadastro de reserva.
O cadastro de reserva, pelo menos em tese, seria um contingente de candidatos aprovados, porém foram do número de vagas, e que poderia ser aproveitado ao longo do prazo de validade do concurso.
Tal instituto, todavia sem essa nomenclatura, sempre existiu.
Isso porque, por mais que a Administração tenha apresentado um número certo de vagas o fato que pelos critérios do concurso outros candidatos eram aprovados fora do número de vagas e poderiam ao longo do prazo de validade do certame serem aproveitados. Essa prática sempre foi muito comum.
Apenas a título de exemplo, em um concurso para 50(cinqüenta) vagas, onde 10.000 (dez mil) candidatos o disputaram, o edital poderia, fazendo uso das cláusulas de barreiras e outras formas de avanço nas demais etapas do certame, limitar o número de aprovados a 500 (quinhentos) candidatos, por exemplo.
Note-se que são 500 aprovados, porém apenas 50 estão dentro do número de vagas. Após chamar os 50 aprovados a Administração poderia, sem qualquer problema, chamar os outros classificados e aprovados no certame dentro do prazo de validade do mesmo.
Veja-se que a Administração nunca foi obrigada a chamar todos os aprovados. Antes sequer era obrigada a chamar os aprovados dentro do número de vagas. Com a evolução jurisprudencial os aprovados dentro do número de vagas ofertadas passaram a ter o direito subjetivo à nomeação, ou, em caso de concurso de estatal, à contratação pela CLT.
Portanto, o cadastro de reserva na verdade veio como uma “palavra mágica” para tentar legitimar um concurso sem cargos ou empregos a serem providos, pois, nesta condição, se não existem vagas apresentadas, não haveria direito à nomeação ou contratação compulsória.
Daí já se percebe a flagrante ilegalidade do seu uso, pois essa foi uma jogada maliciosa para prejudicar os candidatos que muito se esforçaram e com muito suor e renúncia conseguiram a aprovação. Mas aprovação em que? Seria, na linguagem popular, uma “ganhar e não levar”.
E o mais interessante é que não raras vezes o mesmo órgão ou entidade que fez o concurso, após exaurido seu prazo de validade com diversos candidatos aprovados, simplesmente instaura novo certame, agora com número de vagas apresentadas ou novamente em cadastro de reserva.
Isso é um atentado ao primado da moralidade, da proteção à confiança. Um jogo malicioso e facilmente manipulado pelos gestores responsáveis pela contratação, que, nesta toada, estão colocando em último plano o sacramental e indisponível interesse público.
Por isso, a interpretação correta que deve ser dada e efetivada pelo Judiciário em hipóteses em que o concurso é apenas para cadastro de reserva é que surgindo vagas, seja pelo motivo que for (exoneração, demissão, aposentadoria, falecimento, criação de novos cargos, etc.) a Administração, compulsoriamente, deve preenchê-las dentro do prazo de validade do concurso, fazendo uso, obrigatoriamente, dos aprovados no concurso que, inicialmente, apenas previa o cadastro.
Pensamento diferente levaria à conclusão que o concurso não se prestou a qualquer papel voltado à satisfação do interesse público, mas sim um jogo de enganação cujas vítimas são os milhares de candidatos que investem tempo e dinheiro para se prepararem para uma viagem fantasiosa e utópica criada pela Administração.
Ainda, a inabilidade do adminsitrador é tão grande em certas situações que o mesmo leva a efeito um concurso com cadastro de reserva numerado. Isso é uma contradição em si! se não vaga, pois é cadastro de reserva, logo ele não pode ser numerado. É princípio básico da lógica.
Atento a essa inabilidade ou má fé dos gestores o Judiciário tem cumprido seu papel, feito uma interpretação lógica e sistemática do caso e entendendo - de forma brilhante e irretocável - que vaga em cadastro de reserva é vaga aberta apta a ser provida e tem determinado seu preenchimento cumpulsório aos aprovados dentro do número de "vagas do cadastro".
Neste sentido, vejamos a correta e digna de aplausos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGOS OCUPADOS EM CARÁTER PRECÁRIO DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO E POSSE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DO TERMO FINAL DE VALIDADE DO CONCURSO. (...) 5. Em quarto lugar, esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual apenas a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame. Precedentes. 6. Na espécie, alguns dos recorrentes classificaram-se dentro do número de vagas previstos para o cadastro reserva (outros nem mesmo dentro do cadastro reserva estão classificados), sendo sua nomeação direito líquido e certo. (...).
(RMS 32.660/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/11/2010, DJe 12/11/2010)
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. ENSINO MÉDIO. APROVAÇÃO EM PRIMEIRO LUGAR. RESERVA TÉCNICA DE VAGAS. PREENCHIMENTO DE VAGAS ACIMA DO NÚMERO PREVISTO NO EDITAL A TÍTULO DE CADASTRO-RESERVA. CONVOCAÇÃO REITERADA DE OUTRO PROFESSOR PARA REGIME ESPECIAL DE TRABALHO. NECESSIDADE DO SERVIÇO DEMONSTRADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. Tem direito líquido e certo à nomeação o candidato, aprovado dentro do número inicial de vagas previstas a título de reserva técnica em edital de concurso público, ante a ulterior nomeação de candidatos em número superior ao previsto no edital, e a reiterada convocação de professor do quadro efetivo para o exercício de carga horária adicional no cargo para o qual foi aprovado, que demonstram a efetiva necessidade do serviço. 2. Recurso ordinário provido.
(RMS 22.908/RS, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 28/09/2010, DJe 18/10/2010).

Cadastro de reserva e burla aos princípios da Administração: casos em que há direito à nomeação.

Cadastro de reserva e burla aos princípios da Administração: casos em que há direito à nomeação.

Percebendo o giro hermeneutico da jurisprudência pátria, especialmente a dos Tribunais Superiores, alguns seguimentos da Administração trataram de tentar contornar a situação fazendo uso ilegal de um cadastro de reserva.
O cadastro de reserva, pelo menos em tese, seria um contingente de candidatos aprovados, porém foram do número de vagas, e que poderia ser aproveitado ao longo do prazo de validade do concurso.
Tal instituto, todavia sem essa nomenclatura, sempre existiu.
Isso porque, por mais que a Administração tenha apresentado um número certo de vagas o fato que pelos critérios do concurso outros candidatos eram aprovados fora do número de vagas e poderiam ao longo do prazo de validade do certame serem aproveitados. Essa prática sempre foi muito comum.
Apenas a título de exemplo, em um concurso para 50(cinqüenta) vagas, onde 10.000 (dez mil) candidatos o disputaram, o edital poderia, fazendo uso das cláusulas de barreiras e outras formas de avanço nas demais etapas do certame, limitar o número de aprovados a 500 (quinhentos) candidatos, por exemplo.
Note-se que são 500 aprovados, porém apenas 50 estão dentro do número de vagas. Após chamar os 50 aprovados a Administração poderia, sem qualquer problema, chamar os outros classificados e aprovados no certame dentro do prazo de validade do mesmo.
Veja-se que a Administração nunca foi obrigada a chamar todos os aprovados. Antes sequer era obrigada a chamar os aprovados dentro do número de vagas. Com a evolução jurisprudencial os aprovados dentro do número de vagas ofertadas passaram a ter o direito subjetivo à nomeação, ou, em caso de concurso de estatal, à contratação pela CLT.
Portanto, o cadastro de reserva na verdade veio como uma “palavra mágica” para tentar legitimar um concurso sem cargos ou empregos a serem providos, pois, nesta condição, se não existem vagas apresentadas, não haveria direito à nomeação ou contratação compulsória.
Daí já se percebe a flagrante ilegalidade do seu uso, pois essa foi uma jogada maliciosa para prejudicar os candidatos que muito se esforçaram e com muito suor e renúncia conseguiram a aprovação. Mas aprovação em que? Seria, na linguagem popular, uma “ganhar e não levar”.
E o mais interessante é que não raras vezes o mesmo órgão ou entidade que fez o concurso, após exaurido seu prazo de validade com diversos candidatos aprovados, simplesmente instaura novo certame, agora com número de vagas apresentadas ou novamente em cadastro de reserva.
Isso é um atentado ao primado da moralidade, da proteção à confiança. Um jogo malicioso e facilmente manipulado pelos gestores responsáveis pela contratação, que, nesta toada, estão colocando em último plano o sacramental e indisponível interesse público.
Por isso, a interpretação correta que deve ser dada e efetivada pelo Judiciário em hipóteses em que o concurso é apenas para cadastro de reserva é que surgindo vagas, seja pelo motivo que for (exoneração, demissão, aposentadoria, falecimento, criação de novos cargos, etc.) a Administração, compulsoriamente, deve preenchê-las dentro do prazo de validade do concurso, fazendo uso, obrigatoriamente, dos aprovados no concurso que, inicialmente, apenas previa o cadastro.
Pensamento diferente levaria à conclusão que o concurso não se prestou a qualquer papel voltado à satisfação do interesse público, mas sim um jogo de enganação cujas vítimas são os milhares de candidatos que investem tempo e dinheiro para se prepararem para uma viagem fantasiosa e utópica criada pela Administração.
Ainda, a inabilidade do adminsitrador é tão grande em certas situações que o mesmo leva a efeito um concurso com cadastro de reserva numerado. Isso é uma contradição em si! se não vaga, pois é cadastro de reserva, logo ele não pode ser numerado. É princípio básico da lógica.
Atento a essa inabilidade ou má fé dos gestores o Judiciário tem cumprido seu papel, feito uma interpretação lógica e sistemática do caso e entendendo - de forma brilhante e irretocável - que vaga em cadastro de reserva é vaga aberta apta a ser provida e tem determinado seu preenchimento cumpulsório aos aprovados dentro do número de "vagas do cadastro".
Neste sentido, vejamos a correta e digna de aplausos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGOS OCUPADOS EM CARÁTER PRECÁRIO DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO E POSSE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DO TERMO FINAL DE VALIDADE DO CONCURSO. (...) 5. Em quarto lugar, esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual apenas a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame. Precedentes. 6. Na espécie, alguns dos recorrentes classificaram-se dentro do número de vagas previstos para o cadastro reserva (outros nem mesmo dentro do cadastro reserva estão classificados), sendo sua nomeação direito líquido e certo. (...).
(RMS 32.660/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/11/2010, DJe 12/11/2010)
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. ENSINO MÉDIO. APROVAÇÃO EM PRIMEIRO LUGAR. RESERVA TÉCNICA DE VAGAS. PREENCHIMENTO DE VAGAS ACIMA DO NÚMERO PREVISTO NO EDITAL A TÍTULO DE CADASTRO-RESERVA. CONVOCAÇÃO REITERADA DE OUTRO PROFESSOR PARA REGIME ESPECIAL DE TRABALHO. NECESSIDADE DO SERVIÇO DEMONSTRADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. Tem direito líquido e certo à nomeação o candidato, aprovado dentro do número inicial de vagas previstas a título de reserva técnica em edital de concurso público, ante a ulterior nomeação de candidatos em número superior ao previsto no edital, e a reiterada convocação de professor do quadro efetivo para o exercício de carga horária adicional no cargo para o qual foi aprovado, que demonstram a efetiva necessidade do serviço. 2. Recurso ordinário provido.
(RMS 22.908/RS, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 28/09/2010, DJe 18/10/2010).

STF reconhece direito de nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital.

Supremo Tribunal Federal reafirma entendimento de que candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito à nomeação.


Foi muito comemorada a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal e veiculada pela imprensa no dia 11 de agosto de 2011 que reafirma entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito à nomeação.

A referida decisão reafirma um importante direito do candidato e, de uma certa forma, consolida o entendimento do Excelso Pretório a respeito do tema, demonstrando uma elogiável evolução daquela corte no tratamento dado ao instituto do concurso público.

Vale a pena fazermos uma análise evolutiva desta questão e os atuais contornos jurídicos que embasam esse direto do candidato.

Houve o tempo em que se entendia que os candidatos aprovados dentro do número de vagas não tinham direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. Nesse contexto, a nomeação dos aprovados às vagas apresentadas e existentes ficava ao critério da Administração Pública, que muitas vezes fazendo incorreto uso de seu poder discricionário simplesmente entendia que não eram convenientes e oportunas as nomeações.

Porém, logo após o encerramento do prazo de validade do concurso, os gestores se apressavam em realizar novos certames com o objetivo de realizar seleção para os mesmos cargos, restando daí evidente a necessidade de contratação e ao mesmo tempo a violação do direito dos candidatos que foram inicialmente aprovados.
Isso sem contar com as inúmeras hipóteses em que mesmo ao longo do prazo de validade do concurso, com candidatos aprovados, a Administração simplesmente terceirizava o serviço, ficando evidenciada a preterição dos candidatos aprovados no certame.

Frente as inúmeras ilegalidades que os gestores praticavam e levando-se em consideração que quando se abre um concurso público com número certo de vagas há a presunção de que houve um planejamento e que de fato há a necessidade de contratação desse contingente de servidores, os Tribunais Superiores passaram a entender – e hoje isso é pacífico – que a apresentação das vagas pela Administração a vincula, sendo, como conseqüência, direito subjetivo do candidato ser convocado dentro do prazo de validade do certame.

Nesse sentido, veja como o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem apreciado a matéria: "Servidor público. Concurso para o cargo de oficial de justiça do Estado de São Paulo. Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Direito líquido e certo à nomeação. 1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga - o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas. 2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação. 3. Precedentes: RMS-15.034, RMS-15.420, RMS-15.945 e RMS-20.718. 4. Recurso ordinário provido. (STJ - RMS 19.478 - SP - 6ª T. - Rel. Min. Nilson Naves - DJ 25.08.2008)"

Note, que como bem decidido pelo Egrégio Pretório, o concurso representa uma promessa do Estado na qual este se obriga ao aproveitamento dos candidatos aprovados dentro do número de vagas.

Ainda, no mesmo sentido: "Servidor público. Concurso para o cargo de fonoaudiológo da Universidade Federal da Paraíba. Edital com previsão de apenas uma vaga. Candidata aprovada em primeiro lugar. Direito líquido e certo à nomeação e à posse. 1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga - o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas. 2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação e à posse. Precedentes. 3. Segurança concedida. (STJ - MS 10.381 - DF - Proc. 2005/0016346-0 - 3ª S. - Rel. Min. Nilson Naves - DJ 24.04.2009)"

Na mesma trilha caminha o EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, onde no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 227.480-RJ, assentou que “se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional”.

A decisão proferida esta semana pelo STF reafirma este entendimento, sendo mais uma vitória a ser comemorada pelos milhares de candidatos que disputam os dífíceis e, muitas vezes mal planejados e executados, concursos públicos.

Por fim, vale a pena informar como o candidato deverá fazer valer este direito.

Sugiro que os candidatos aprovados dentro do número de vagas sempre entrem em contato com o setor de recursos humanos buscando informações sobre a contratação. Aproximando-se do prazo final de validade do concurso, vale a pena ingressar com pedido formal - por meio de uma petição - pleiteando a nomeação/contratação, instruindo a peça com o entendimento do STF e STJ sobre o tema, informando, inclusive, que esta omissão pode gerar responsabilidade funcional e certamente ação judicial pleiteando a nomeação.

A ilegalidade se consuma no momento em que é encerrado o prazo de validade do concurso, abrindo-se aí o prazo para ingresso com medida judicial, que, se for um mandado de segurança, é de 120 (cento e vinte) dias.

Até se poderia ingressar com certa antecedência de modo preventivo (tipo duas semanas antes do fim do prazo) pleiteando ao magistrado que reconheça o direito do candidato e determine que a Adminstração promova a sua nomeação até o fim do prazo de validade do certame.

Há entendimentos na jurisprudência no sentido de que a nomeação apenas pode ser efetivada judicialmente após o trânsito em julgado da ação.

Entendo que esta medida deve ser a exceção e para casos bem dividosos, pois o candidato lesado e cujo direito foi reconhecido liminarmente pelo magistrado (lembre-se que o deferimento de uma liminar pressupõe o atendimento a diversos requisitos que demonstram uma grande probabilidade de êxito do autor na demanda) não merece esperar anos para ingressar em um cargo, cuja desclassificação no concurso foi ilegal.

De qualquer forma, caso isso ocorra, hoje o STJ já firmou o entendimento que o candidato que não entra no momento devido, e isso é reconhecido juidicalmente, faz jus a reparação de danos que vai equivaler ao que ele deveria receber a título de sua remuneração pelo tempo que ficou indevidamente sem trabalhar.

Bom, são essas as condiderações que hoje faço aos meus nobres e estudiosos colegas na esperança de contribuir de algum modo com a vitória de vocês.

Abraços

Alessandro Dantas

Suspensão dos concursos federais: as três consequências mais graves

Suspensão dos concursos federais: as três consequências mais graves

William Douglas e Alessandro Dantas *

Este artigo tem por objetivo analisar alguns dos aspectos jurídicos e sociais da suspensão dos concursos públicos no Executivo federal, abordando três de suas piores consequências. São elas: dano à economia, dano aos compromissos de campanha e sujeição do governo à ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a uma avalanche de ações individuais.

Dano à economia e competitividade do país e aumento do “custo-Brasil”. Nenhuma empresa em crescimento se dá ao luxo de parar de contratar. Isso é andar na contramão. E não se diga que suspender concursos economiza dinheiro. Isso é uma falácia. A ideia de fazer cortes no orçamento é saudável, mas nunca em áreas estratégicas, e o servidor não pode deixar de ser considerado como tal. A intenção de obter superavits primários não pode ser feita com o sacrifício dos serviços públicos nem aumentando o custo Brasil, que irá prejudicar a competitividade do país.

Eliminar, por exemplo, os tributos excessivos e incrementar a atividade econômica, isto – embora mais complexo – é mais eficiente e inteligente do que suspender os concursos. O governo fala em desonerar a folha, e isto é mais eficaz do que suspender os concursos. Na economia existe um gráfico conhecido como curva de Laffer que mostra que a receita tributária só é progressiva até um determinado nível. Quando a tributação se torna excessiva, a receita pública dela advinda começa a ser regressiva, seja por sonegação, seja por redução das atividades econômicas que compõem a base de arrecadação. O que o país precisa não é de menos servidores, mas de menos tributos.

Contratem-se 10.000 fiscais e arrecadaremos os bilhões que estão faltando no orçamento. Mais que isso, iremos combater a sonegação, o trabalho escravo, a informalidade e, em especial, a concorrência desleal que as empresas sérias sofrem diante das empresas que sonegam tributos. Um servidor da área de fiscalização paga várias vezes o quanto ele custa em vencimentos.

Um servidor concursado sai mais barato, é mais motivado, mais competente e está menos sujeito à corrupção do que terceirizados. E suspender os concursos é criar situação onde terceirizados terão que ser contratados. O servidor concursado é mais barato, porque não há uma empresa privada para ter lucro com ele; é mais motivado, porque seu comprometimento com o serviço público é mais perene; é mais competente, porque passou em um concurso público e está menos sujeito à corrupção já que tem mais a perder.

Dano aos compromissos de campanha. A população votou na candidata mais afinada com a preocupação social, e suspender os concursos, além de não ser a medida mais eficiente (item acima), vai de encontro aos compromissos históricos do partido, do Presidente anterior e da Presidenta eleita. Um servidor fora da área de fiscalização, se não paga seus vencimentos com o que incrementa a arrecadação, paga uma dívida social que este país ainda tem, e custa crer que um governo com tantos compromissos sociais tratará saúde e educação como algo secundário ou como mera despesa.

Não podemos entender que atender o povo, no INSS, nos hospitais, na Defensoria da União, possa ser visto como algo menor. Logo, “cortar” despesas tem que ser atividade direcionada a obras inúteis, a sonhos megalomaníacos, a desperdícios etc. Este país ainda tem trabalho escravo. Onde estão os fiscais do trabalho? As mortes nas estradas, nesse carnaval, foram 50% maiores que no ano passado. Onde estão os novos policiais rodoviários federais? O fato é que a falta de servidores em número suficiente escraviza e mata, e isso precisa ser dito.

Citando ainda o INSS, com dados de março de 2011, avisamos que 60,63% dos servidores possuem idade entre 46 e 60 anos! Não se trata de mera questão de faixa etária, mas sim da perspectiva de aposentadoria e da perda da memória laborativa de funcionamento da autarquia. Sem concursos regulares, temos o risco de este contingente não estar trabalhando para transmitir a experiência necessária para os mais jovens seguirem a direção correta. E isto ocorre em todos os órgãos atualmente, fruto de anos e anos sem concursos, mas o risco aumenta a cada dia.

Violação de princípios constitucionais e sujeição a ações diretas e individualizadas. Além do já exposto, realçamos que está ocorrendo enorme quantidade de aposentadorias. O Banco Central, que tem prestado excelente serviço ao país e até dado lucro, terá metade de seus funcionários aposentados nos próximos três anos. Vamos deixar um serviço essencial e lucrativo parar? Isso é um absurdo. O INSS não fica atrás, e muito menos instituições importantes, como Universidades e centros de pesquisa.

A contratação de terceirizados viola o princípio do concurso, mas não apenas este. O princípio da “reserva do impossível”, foi “revelado” pelo Ministro Eros Grau na ADIn 2.240, e depois, na ADIn 3.689, entre outras. Em resumo, ele diz que se o plano da Constituição diz que algo deve ser feito, lei nenhuma poderá dizer o contrário. E a suspensão dos concursos sequer é uma lei. As leis e políticas podem disciplinar, mas jamais cancelar o que a Constituição manda. Se as pessoas têm direito a serviço público de qualidade, prestado pelo número de servidores previsto em lei, não se pode impedir que as vagas já criadas sejam preenchidas. Não criar vagas novas já seria questionável, mas não prover as existentes é inaceitável.

Cabe aqui indicar o maltrato ao princípio da proibição da proteção insuficiente, ou de proteção deficiente, ou da proibição de insuficiência. Sobre o tema, ver RE 418.376, Rel. Min. Marco Aurélio (a tese é mencionada no voto do Min. Gilmar Mendes) e ADIn 3.510, Rel. Min. Ayres Britto (item VIII da ementa).

Nesse sentido, os legitimados podem até mesmo ingressar com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, pela falta de providência de índole administrativa, com base no art. 12-B, inc. I, da Lei nº 12.063/2009, com pedido de obrigação de fazer. Ainda que não seja a função típica do Judiciário, não determinar o preenchimento dos cargos previstos em lei seria tornar inócua a ação prevista pela Constituição,cabendo-lhe garantir o cumprimento dos preceitos relativos ao concurso público e à prestação dos serviços que a população tem direito.

O Governo Dilma, de um modo geral, tem sido merecedor de elogios. No caso da medida em comento, contudo, viola o princípio do concurso, a continuidade na prestação dos serviços e a sua qualidade. Igualmente, prejudica a arrecadação e a competitividade do país no plano internacional. A omissão nos concursos também poderá ser atacada individualmente e o paradoxo é que, por falta de concursos, a União sequer possui advogados em número suficiente para defendê-la bem, neste caso e nos que já estão tramitando na Justiça Federal. William Douglas é juiz federal/RJ, mestre em Direito, especialista em políticas públicas e governo. Alessandro Dantas Coutinho é mestre em direito, advogado especialista em concurso público, assessor jurídico da ANDACON, professor de Direito Administrativo e autor de obras jurídicas.